Ataques piratas y el uso de guardias armados a bordo de buques mercantes: un vacío legal en materia de seguro marítimo en el ordenamiento colombiano

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Por: Mauricio García Arboleda

Fuente: http://www.universalcargo.com

La industria marítima, y en particular la industria aseguradora marítima, ha enfrentado desde el año 2009 el auge de la piratería. Especialmente el Golfo de Adén (Océano Índico), el Golfo de Guinea y el Estrecho de Malaca (Sudeste de Asia) han sido puntos neurálgicos de la actividad delictiva desempeñada por grupos de personas (piratas) – particularmente somalíes – dedicadas a abordar ilegalmente buques mercantes, secuestrando a la tripulación y solicitando a cambio para su liberación el pago de cuantiosas sumas de rescate.

La práctica de la piratería ha obligado a la industria marítima a adoptar medidas tendientes a su prevención y control, tales como: (i) el empleo de guardias privados y armados a bordo de los buques o a través de barcos escolta, cuya finalidad es repeler a la fuerza el ataque de piratas; (ii) así como la adopción de instrumentos o acuerdos de cooperación entre Estados dentro de los cuáles encontramos el Código de Conducta de Djibouthi y el Código de Conducta de Yaoundé. Incluso, en sede judicial se ha llegado a reconocer que el pago de rescate a los piratas para la liberación del buque y su tripulación no es contrario al orden público, y por ende recobrable bajo la póliza de seguro marítimo, tal y como ocurrió en el caso decidido por las cortes inglesas en Masefield vs Amlin Corporate Member Ltd; [1]

La adopción de estas medidas, sin duda ha dado resultado desde el punto de vista práctico disminuyendo la actividad delictiva en comento, toda vez que de acuerdo con cifras suministradas por la Cámara de Comercio Internacional (International Maritime Bureau) para el año 2010 se registraron 219 secuestros de buques, para el año 2011 esa cifra alcanzó los 236, reduciéndose, en el año 2016, a 191 incidentes de piratería alrededor del mundo. No obstante la eficacia de estas medidas, en conjunto con un entrenamiento más riguroso de la tripulación para hacer frente a la piratería, mediante la aplicación de los Best Practice Management, en el ámbito legal se han generado una serie de debates que cuestionan su legalidad.[2]

Dentro de dichos interrogantes, en este escrito nos ocuparemos de abordar el atinente a la obligación que tiene el asegurado (armador o dueño del buque) de cumplir con la garantía implícita de legalidad de la aventura marítima para hacer exigible la póliza ante el asegurador.

la sección 3(1) del Marine Insurance Act de 1906 del Reino Unido, señala que toda aventura marítima legal puede ser objeto de un contrato de seguro marítimo.

La aventura marítima puede definirse como todo viaje (en el caso de una póliza de seguro de viaje) o conjunto de viajes (en el caso de una póliza de seguro por tiempo) ejecutado con un propósito particular, enfrentándose a los peligros del mar, o como el periodo durante el cual el objeto asegurado está expuesto a un peligro, peligro que puede estar asegurado o no.[3]

Teniendo claro entonces que la existencia de una “aventura marítima” es el presupuesto esencial para la existencia del seguro marítimo, veamos brevemente cómo se encuentra estructurado este seguro en el mercado asegurador.

Por regla general, el seguro marítimo busca proteger los intereses asociados al buque y a la carga. En esa medida el mercado de seguros a nivel mundial ha desarrollado unos formatos estandarizados de pólizas de seguro que buscan proteger dichos intereses. De esta manera, encontramos que los intereses asociados al buque están generalmente regulados en el formato de póliza denominado como Institute Hull Clauses en sus dos versiones expedidas en 1982 y 1995, o en el International Hull Clauses del año 2003. Estas proformas de póliza contienen el contrato de seguro marítimo, que regirá las relaciones entre la aseguradora y el asegurado.

Estas pólizas de seguro, por regla general, tienen dentro de su cobertura proteger los daños o pérdidas que sean ocasionados por la piratería.

Conforme a lo anterior, podríamos concluir preliminarmente, que los daños ocasionados a los intereses del buque como consecuencia de un ataque pirata estarían cubiertos por la póliza de seguro, cobertura que abarcaría incluso el pago del rescate realizado para que los piratas liberen el buque y su tripulación. Sin embargo, es importante advertir que el contrato de seguro marítimo no solamente se rige por las cláusulas expresamente contenidas en la póliza de seguro, sino también por ciertas disposiciones legales que se entienden implícitamente incorporadas a la póliza.

Dentro de dichas disposiciones que se encuentran implícitamente incorporadas al contrato de seguro, encontramos que el Código de Comercio Colombiano señala en su artículo 1721 que “en toda póliza de seguro marítimo se entenderá incorporada la garantía de que la expedición sea legal y de que, en cuanto dependa del asegurado, se realice legalmente.” Esta norma del Código de Comercio Colombiano es una reproducción de la Sección 41 del Marine Insurance Act de 1906 del Reino Unido.

El término “garantía” en materia de seguro, se refiere al compromiso u obligación de hacer o no hacer que asume el asegurado frente al asegurador, independientemente de si dicho comportamiento es esencial respecto del riesgo asegurado. Así las cosas, el artículo 1721 del Código de Comercio, implica para el asegurado asumir un comportamiento u obligación de garantizar, que en cuanto dependa de él, la aventura marítima será legal.

Ahora bien, el incumplimiento de una garantía, incorporada implícita o explícitamente al contrato de seguro, traerá como consecuencia, según la Sección 33 del Marine Insurance Act de 1906, que, ante la ocurrencia/materialización de un peligro o riesgo asegurado, el asegurador quedará automáticamente liberado de responsabilidad, respecto de todos aquellos daños o pérdidas que sobrevengan con posterioridad al incumplimiento de la garantía.[4]

Bajo el esquema del Marine Insurance Act de 1906, una vez incumplida la garantía por parte del asegurador, el asegurado no tenía posibilidad de remediar dicho incumplimiento, sin embargo a partir de la expedición del Insurance Act del año 2015, el incumplimiento de la garantía por parte del asegurado no traerá como consecuencia automática que el asegurador se libere de responsabilidad, sino que la cobertura de la póliza quedará suspendida hasta tanto el asegurado acredite las acciones tendientes a remediar dicho incumplimiento. Durante el lapso de tiempo que la póliza dure suspendida como consecuencia del incumplimiento de una garantía por parte del asegurado, el asegurador no responderá por los daños o pérdidas que ocurran en dicho periodo de tiempo.[5]

Adicionalmente, es importante anotar que un sector mayoritario de la doctrina internacional ha sostenido que en el contrato de seguro marítimo se encuentran incorporadas las leyes del Estado bandera del buque. A manera de ejemplo, si un contrato de seguro marítimo es celebrado en Londres bajo ley inglesa, para asegurar un buque de bandera colombiana, las leyes colombianas se entenderán incorporadas a dicho contrato de seguro. Esto significa, que desde la perspectiva de la garantía de legalidad de la aventura marítima, si el barco es de bandera colombiana, deberán tenerse en cuenta las normas colombianas para definir dicha legalidad.[6]

Con base en todo lo anterior, cabría cuestionarse a la luz del derecho colombiano: ¿estaría el asegurado, dueño de un buque de bandera colombiana, infringiendo la garantía de legalidad de la aventura marítima en caso de que decida contratar un servicio de guardias armados privados a bordo del buque para protegerse de ataques piratas?, ¿cubriría la póliza de seguro el pago de los daños ocasionados como consecuencia de las acciones que tomen los guardias privados para proteger al buque de dichos ataques?, o por el contrario, ¿podría la aseguradora alegar exclusión de cobertura?

Los anteriores interrogantes se abordarán desde las siguientes perspectivas: (i) el porte ilegal de armas; (ii) la legítima defensa, y; (iii) la usurpación de la autoridad que ejerce el capitán sobre su barco.

El porte ilegal de armas

El artículo 365 del Código Penal Colombiano, regula de manera genérica el delito de “porte ilegal de armas”, sancionando con pena privativa de la libertad, al que, sin permiso de la autoridad competente, entre otras, transporte, almacene o porte armas de fuego de defensa personal.

Sin embargo, a diferencia de otros países como Inglaterra o Grecia, en donde hay regulaciones expresas sobre el manejo y uso de armamento a bordo de buques mercantes, en Colombia no existe una regulación clara y particular al respecto.

De hecho, el literal (e) del numeral 1 del artículo 9 de la Resolución 520 de 1999 proferida por la Dirección General Marítima (DIMAR) señala que es deber del capitán denunciar ante la autoridad el transporte de armas sin autorización.

Adicionalmente, las llamadas “Organizaciones de Protección Reconocidas” son personas jurídicas encargadas de elaborar planes de seguridad y protección a bordo de buques e instalaciones portuarias, y de prestar dichos servicios. De hecho, la DIMAR es la autoridad colombiana encargada de otorgar autorización a dichas organizaciones para que puedan operar en tal calidad en territorio colombiano.

Dentro de la normatividad que sirve de sustento a la autoridad marítima para otorgar dicha autorización, tenemos el Código Internacional Para la Protección de los Buques y de las Instalaciones Portuarias (Código PBIP). Sin embargo, este Código en ningún momento autoriza explícitamente la utilización de armas de defensa personal a bordo del buque. No obstante, la regla 16.7 de la “Parte B” sugiere que el uso de armas a bordo del buque no está prohibido, pero debe realizarse con “sumo cuidado”, y con previa autorización gubernamental expedida a las personas encargadas de hacer uso de dichas armas.

Por lo anterior, es riesgoso asumir que un barco mercante de bandera colombiana está autorizado para almacenar armamento de defensa personal y disparar a bordo, y ello podría generar inconvenientes al asegurado ante una eventual reclamación a la aseguradora por daños cubiertos por la póliza, si no se tramitan previamente las respectivas autorizaciones gubernamentales.

Para algunos países el incumplimiento de reglamentaciones sobre el uso de armas de defensa personal a bordo no tiene la virtualidad de tornar la aventura marítima en ilícita, y en consecuencia no configurarían un incumplimiento a la garantía de legalidad de la aventura marítima, pero en otros países este tema puede ser de la mayor trascendencia. En Colombia, no existe una posición jurisprudencial al respecto, y en esa medida es recomendable, además de obtener las respectivas autorizaciones estatales, negociar este punto con la aseguradora antes de contratar servicios de seguridad privada a bordo.

La legítima defensa

Para desarrollar este argumento, vamos a asumir que en Colombia es legal utilizar armas de defensa personal al interior de buques mercantes.

Para mayor claridad sobre este punto, se propone partir de un supuesto en el cual un buque portacontenedores de bandera colombiana, con guardias privados de seguridad a bordo, zarpa desde el puerto de Cartagena con destino al puerto de Southampton, Inglaterra, y estando todavía en mar territorial colombiano es aproximado por una lancha de alta velocidad tripulada por 5 piratas armados dispuestos a secuestrar el buque.

Los piratas abren fuego sobre el buque generando daños menores en el casco, como respuesta a dicho ataque, los guardias privados de seguridad disparan contra los piratas. Como consecuencia de esta confrontación, dos piratas salen heridos, y los 3 restantes arrojan sus armas al piso de la lancha y deciden levantar sus brazos en señal de rendición.

Los guardias de seguridad consultan con el capitán acerca de la señal de rendición de los piratas, para decidir si se abstienen de continuar el cruce armado. El capitán les ordena a los guardias de seguridad que abran fuego nuevamente contra los piratas.

En cumplimiento de dicha orden, los guardias de seguridad disparan contra los piratas, ocasionando la muerte de los 5 piratas.

Respecto de la anterior circunstancia, debemos señalar que en la legislación penal colombiana la legítima defensa constituye una causal  eximente de responsabilidad penal, siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: (i) exista una agresión injusta a un ciudadano; (ii) la agresión injusta sea actual o inminente; (iii) la agresión injusta exista frente a la necesidad de defender un derecho propio o ajeno; (iv) la defensa que se ejerza sea proporcional a la agresión injusta que se está sufriendo o que inminentemente se sufrirá; y que busque (v) rechazar al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado la habitación o dependencias inmediatas. De igual manera, la legitima defensa y el uso razonable de la fuerza a bordo de buques mercantes, ha sido reconocida internacionalmente en materia marítima. Al respecto, el Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación Marítima (Convenio SUA), señala en su numeral 9 del artículo 8 bis que debe evitarse el uso de la fuerza excepto cuando sea necesario para garantizar la seguridad de los funcionarios y personas a bordo, advirtiendo que el uso de la fuerza no puede exceder el grado mínimo que sea necesario y razonable ateniendo las circunstancias del caso. Colombia no ha ratificado este Convenio, sin embargo, deberán tenerse los criterios generales sobre legitima defensa expuestos en precedencia.

En consideración a lo anterior, podemos concluir que la defensa realizada por parte de los guardias de seguridad ante el primer ataque de los piratas, reúne los requisitos para ser considerado una legítima defensa, y en consecuencia estaríamos ante un acto legítimo que no tendría por qué afectar una eventual reclamación ante la aseguradora, por los daños que sufrió el casco del buque como consecuencia de los disparos realizados por los piratas.

Sin embargo, la subsiguiente decisión tomada por el capitán del buque de ordenarle a los guardias de seguridad disparar contra los piratas después de que ellos se rindieron, ya no sería un acto proporcional de legítima defensa, y podría ser considerado como un homicidio.

En este caso, y toda vez que los guardias actuaron, no unilateralmente, sino como consecuencia de una orden del capitán – máxima autoridad a bordo – es probable que la aventura marítima se torne ilegal, y en consecuencia los daños que sufra el buque con posterioridad –relacionados o no con el suceso de piratería-, como por ejemplo daños derivados de condiciones meteorológicas extraordinarias, no serían exigibles al asegurador bajo la póliza de seguro, como quiera que, en virtud del artículo 1721 del Código de Comercio, la aventura marítima se tornó en  ilegal por la decisión del asegurado, de autorizar un crimen que desbordó los límites de la legítima defensa.

En ese sentido, es importante recordar que Colombia es un país miembro del Convenio Internacional para la seguridad de la vida humana en el mar (SOLAS) el cual en su artículo 34-1 dispone que nadie podrá interferir en las decisiones del capitán que en su criterio profesional sean necesarias para proteger la vida en el mar.

Usurpación de la autoridad que ejerce el capitán sobre su barco

Como se expuso anteriormente, en virtud del artículo 34-1 del Convenio SOLAS, el capitán es la máxima autoridad al interior del buque, y dentro de dicha autoridad se encuentra la toma de decisiones respecto de la protección de la vida en el mar.

En el ejemplo propuesto en este escrito, el capitán le dio la orden a los guardias armados de abrir fuego contra los piratas después de que estos se rindieron. Esa decisión del capitán, – representante del armador o dueño del buque en la toma de decisiones- puede ocasionar que la aventura marítima se vuelva ilegal pues en este caso el asegurado cometió un crimen.

Ahora supongamos que el capitán dio la orden a los guardias de seguridad de no abrir fuego contra los piratas después de que estos se rindieron, pero los guardias haciendo caso omiso a dicha orden, disparan contra los piratas ocasionando su muerte. Bajo este nuevo supuesto, puede argumentarse en favor del asegurado, que los guardias de seguridad abrieron fuego contra los piratas de manera unilateral usurpando la autoridad que tiene el capitán sobre su barco. En ese sentido, la decisión de cometer el hecho ilícito no recae en el asegurado dueño del buque (representado por el capitán) sino exclusivamente en los guardias de seguridad, y en esa medida si bien se cometió un crimen, el asegurado no infringió la garantía de legalidad de la aventura marítima dispuesta en el artículo 1721 del Código de Comercio, toda vez que el hecho ilícito no dependió de la voluntad del asegurado, y en consecuencia –contrario a lo determinado en el supuesto anterior – los daños que sufra el buque con posterioridad a la acción de los guardias de seguridad sí podrían ser exigibles bajo la póliza de seguro.

En conclusión, la utilización de guardias armados de carácter privado al interior de un buque mercante, como medida para enfrentar y/o controlar la piratería, es un tema controversial, que si bien ha venido teniendo acogida y aceptación en varias legislaciones del mundo, en Colombia, aun es un tema incipiente en su desarrollo legal, generando incertidumbre sobre la legalidad de la implementación de esta medida por parte de los agentes del comercio marítimo, y en particular, en lo que respecta al incumplimiento o no de una obligación bajo el contrato de seguro marítimo, que puede conllevar a que el asegurado se quede sin cobertura.

[1] Masefield v Amlin Corporate Member Ltd [2010] EWHC (Comm) 280.

[2] ICC International Maritime Bureau, Piracy and Armed Robbery Against Ships report 2016.

[3] MANCHUK, Guy. Armed Guards, Marine Insurance, and the Implied Warranty of Legality. HeinOnline. 24 U.S.F. Mar. L.J. 309 2011-2012. P. 321; Dictionary of Marine Insurance Terms and Clauses A9 (5th ed. 1989).

[4] Marine Insurance Act of 1906, Section 33.

[5] Marine Insurance Act of 1906, Section 33; Insurance Act of 2015, Section 10.

[6] Manchuk (n 3) P. 355.

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